以最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例18號(hào)為例，中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司訴王鵬勞動(dòng)合同糾紛案（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過 2013年11月8日發(fā)布）
基本案情
2005年7月，被告王鵬進(jìn)入原告中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司（以下簡稱中興通訊）工作，勞動(dòng)合同約定王鵬從事銷售工作，基本工資每月3840元。該公司的《員工績效管理辦法》規(guī)定：員工半年、年度績效考核分別為S、A、C1、C2四個(gè)等級(jí)，分別代表優(yōu)秀、良好、價(jià)值觀不符、業(yè)績待改進(jìn)；S、A、C（C1、C2）等級(jí)的比例分別為20%、70%、10%；不勝任工作原則上考核為C2。王鵬原在該公司分銷科從事銷售工作，2009年1月后因分銷科解散等原因，轉(zhuǎn)崗至華東區(qū)從事銷售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鵬的考核結(jié)果均為C2。中興通訊認(rèn)為，王鵬不能勝任工作，經(jīng)轉(zhuǎn)崗后，仍不能勝任工作，故在支付了部分經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況下解除了勞動(dòng)合同。
2011年7月27日，王鵬提起勞動(dòng)仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁決：中興通訊支付王鵬違法解除勞動(dòng)合同的賠償金余額36596.28元。中興通訊認(rèn)為其不存在違法解除勞動(dòng)合同的行為，故于同年11月1日訴至法院，請(qǐng)求判令不予支付解除勞動(dòng)合同賠償金余額。
裁判結(jié)果
浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院于2011年12月6日作出（2011）杭濱民初字第885號(hào)民事判決：原告中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)一次性支付被告王鵬違法解除勞動(dòng)合同的賠償金余額36596.28元。宣判后，雙方均未上訴，判決已發(fā)生法律效力。
裁判要點(diǎn)
勞動(dòng)者在用人單位等級(jí)考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動(dòng)合同的法定條件，用人單位不能據(jù)此單方解除勞動(dòng)合同。
律師看法：
根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定，勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。
但用人單位以“末位淘汰”的方式評(píng)定勞動(dòng)者“不能勝任工作”實(shí)有不妥，尤其體現(xiàn)在銷售類的工作崗位當(dāng)中，處于末位的人未必是“不能勝任工作的”。
其次，用人單位應(yīng)當(dāng)在企業(yè)規(guī)章制度當(dāng)中將工作的評(píng)定方式規(guī)范清楚，在大多數(shù)勞動(dòng)者都能達(dá)到的平均水平上清楚界定何為“不能勝任工作”，這樣一來，就能清晰界定何為“不能勝任工作”,有利于保障勞動(dòng)關(guān)系雙方的權(quán)益。當(dāng)然，盡管出現(xiàn)勞動(dòng)者“不能勝任工作”情形的，其也必須經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后“仍不能勝任工作”，用人單位才可以與其解除勞動(dòng)合同。因此，用人單位并不能以“末位淘汰”為由解除勞動(dòng)合同。
其中，最高人民法院法官王林清認(rèn)為，“末位淘汰”制度本身并不當(dāng)然違法，關(guān)鍵要看是否以“末位淘汰”為由來解除勞動(dòng)合同。現(xiàn)實(shí)中，有的用人單位將處于末位者調(diào)離原崗位，或經(jīng)過培訓(xùn)后仍然處于末位的，在勞動(dòng)合同到期后不再與之續(xù)簽，這種形式的“末位淘汰”就是合法的。
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